Breve riassunto per chi si e’ perso le puntate precedenti: abbiamo assistito, dal gennaio 2013 ad una singolar tenzone, tra “operatori” (nella quale categoria ricado) e “dottrinari” del diritto sulla interpretazione dell’articolo 11, comma 13, del Codice dei contratti pubblici (D.L.vo 163/2006) così come modificato dal dl 179/2012 convertito in legge 221/2012, diretta a stabilire se questa modifica avesse o meno introdotto nell’ordinamento l’obbligo che i contratti della pubblica amministrazione, in forma pubblica amministrativa, si debbano stipulare esclusivamente in modalità elettronica vietandosi quindi, a pena di nullità, la modalità cartacea.
Sulla questione è intervenuta l’AVCP che, in modo tranchant, con Determinazione n. 1 del 13 febbraio 2013 ha chiarito, in primo luogo, che l’ambito di applicazione delle nuove disposizioni riguarda le sole tipologie di contratti pubblici soggetti alla disciplina del Codice appalti (D.lgs. n. 163/2006) e definiti dall’art. 3 del Codice stesso (e su questo pochi dubbi esistevano), ovvero:
1. contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’esecuzione di lavori o l’acquisizione di forniture e servizi;
2. accordi quadro;
3. contratti di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità;
4. contratti di disponibilità;
5. contratti di partenariato pubblico privato.
In ordine alle nuove modalità di stipulazione (in forma cartacea o elettronica) dei contratti pubblici l’AVCP ha poi ritenuto che le nuove disposizioni siano da interpretare nel senso che:
· il contratto mediante atto pubblico notarile può essere stipulato solo in modalità elettronica, ai sensi della legge sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913 n. 89 e s.m.i.);
· il contratto in forma pubblica amministrativa può essere stipulato solo con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice;
· il contratto mediante scrittura privata può invece essere stipulato con modalità cartacea o elettronica, a scelta della stazione appaltante.
Quanto al significato dell’espressione “modalità elettronica” prevista dal nuovo art. 11 comma 13 del Codice appalti, l’Autorità ha infine chiarito che, quando il contratto viene siglato mediante la forma pubblica amministrativa, l’autenticazione della firma elettronica può anche avvenire mediante l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, purchè la firma autografa venga apposta in presenza dell’Ufficiale rogante dotato di firma digitale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 2, del Codice dell’amministrazione digitale.
Pur non convinto dalla tesi accolta dalla AVCP, mi ero ad essa adeguato stipulando, pur tra mille ostacoli, i contratti in forma pubblica amministrativa con modalità elettronica.
Nella sostanza avevo ingoiato il rospo, ma ero tranquillo: gli atti elettronici che rogavo non vivevano nel limbo del pericolo della nullità.
Questo sino a pochi giorni fa, quando il solerte e attento responsabile del servizio contratti del Comune di Varese mi ha inviato una mail con allegato un parere sulla forma dei contatti pubblici espresso della Corte dei Conti Lombardia (deliberazione n.97/pareri/2013) chiedendomi cosa ne pensassi in merito.
Incomincio a leggere il parere, ovviamente premunendomi di saltare a piedi pari la parte relativa alla ammissibilità soggettiva ed oggettiva del parere stesso ed arrivando subito al punto della questione.
Preliminarmente la Corte osserva che la disciplina generale sulla forma dei contratti pubblici è contenuta nella legge di contabilità generale dello Stato (artt. 16, 17,18 del RD 18 novembre 1923, n.2440) tutt’ora vigente.
Il rapporto tra la disposizione del codice dei contratti e quelle sulla contabilità appena accennate è di specialità, atteso che la disposizione in tema di contabilità è applicabile ad ogni tipo di contrattuale stipulato dalla P.A., mentre la disciplina del Codice dei Contratti è applicabile solo alla materia degli appalti.
Sempre secondo la Corte la riformulazione dell’art. 11 citato sancisce la nullità testuale per carenza delle forme alternative ad substantiam.
Accanto alla forma scritta, tipica della forma pubblica amministrativa e della scrittura privata, la legge prescrive la forma digitale per l’atto pubblico notarile (informatico), nonché la modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
In sintesi la Corte, del tutto condivisibilmente, individua la difformità testuale rispetto alla precedente formula legislativa nella:
1. previsione delle nullità testuale per difetto delle forme ad substantiam indicate dalla norma;
2. superamento della tassatività della forma scritta cartacea, mediante la previsione di forme alternative ad substantiam;
3. attribuzione dell’aggettivo “informatico” all’atto pubblico notarile;
4. dequotazione della forma elettronica a “modalità elettronica” secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
Il parere chiarisce (finalmente) che “la disposizione ha inteso adeguare alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volontà della pubblica amministrazione, aggiungendo, ma non sostituendo alle tradizionali forme scritte cartacee la forma pubblica elettronica e/o digitale, con l’avvertenza che qualora le norme vigenti per la singola stazione appaltante (regolamentari o di legge) prevedessero l’adozione della sola modalità elettronica, l’utilizzo di altra metodologia di documentazione, ancorché scritta o cartacea, in violazione delle norme speciali, sarebbe affetta da nullità assoluta.”
Successivamente il concetto viene ribadito: “la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo.”
Ed attenzione “le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante” sottolinea il collegio: “è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (art. 117 comma 2 lett.l Cost.), che detti precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica.”
Alla fine della lettura del parere, rispondo al Comune di Varese scrivendo che sarei dovuto rimanere fermo nelle mie idee e seguire quello che avevo scritto in conclusione di un mio articolo e cioè: “continuerò a rogare in forma cartacea, preferendo avere un atto cartaceo (anche se pericolosamente nullo, ma comunque che potrà valere come scrittura privata) anziché un atto informatico di cui non ho idea di come si debba conservare e con il rischio quindi che vada disperso o irrimediabilmentre danneggiato.”
Ora però si pone un problema (sollevatomi dal Segretario e dal dirigente del Comune di Varese) non indifferente, l’ultimo punto del parere rinviando a norme tecniche statali sembrerebbe rendere inutilizzabile, in assenza di tali norme, la forma pubblica amministrativa in modalità elettronica. Personalmente, come ho sostenuto che la tesi “estremista” dell’AVCP non fosse corretta, ritengo che non si possa cadere nell’eccesso opposto (che prima facie sembra affermato dalla Corte dei Conti) obbligando la modalità cartacea a pena di nullità e bandendo, almeno sino alla emanazione di norme tecniche emanate dallo Stato, la modalità elettronica.
Infatti la Corte afferma che la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento (di fonte statale con la implicazione che i regolamenti che alcuni comuni hanno approvato per disciplinare la modalità elettronica sono del tutto inutili) applicabili alla stazione appaltante.
Per gli enti locali (ma così è per tutte le p.a.) detta normativa non è stata emanata, quindi ad oggi, non vige alcun obbligo di adottare la modalità elettronica, ma attenzione non vige neanche il divieto.
In altri termini, pare possibile sostenere che l’ufficiale rogante e le parti possono, pur non essendovi tenute, validamente stipulare in modalità elettronica.
Per individuare le modalità tecniche, si dovrà fare riferimento all’applicazione dell’art. 96 del R.D. 23 maggio 1924, n.827 (non abrogato) in virtù del quale “i contratti in forma pubblica sono ricevuti con l’osservanza delle norme prescritte dalla legge notarile per gli atti notarili, in quanto applicabili.”
Pertanto l’ufficiale rogante dovrà applicare (quando compatibili) come sempre avvenuto, la l. 16 febbraio 1913, n.89, recante l’ordinamento del notariato e degli archivi notarili come modificata dal dlgs 2 luglio 2010, n110 (disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma della legge 69/2009).
La disciplina dettata dalla legge notarile è perfettamente compatibile con i principi sulla “modalità elettronica” stabiliti dalla deliberazione della AVCP più volte richiamata e a cui si rinvia. Tuttavia permangono ancora ulteriori profili di criticità, relativi in particolare alla conservazione degli atti, anch’esse eventualmente da effettuarsi attraverso modalità elettroniche.
La legge notarile all’art. 62-bis stabilisce che : “Il notaio per la conservazione degli atti di cui agli articoli 61 e 72, terzo comma, se informatici, si avvale della struttura predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato nel rispetto dei principi di cui all’articolo 60 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Gli atti di cui agli articoli 61 e 72, terzo comma conservati nella suddetta struttura costituiscono ad ogni effetto di legge originali informatici da cui possono essere tratti duplicati e copie.
2. Il Consiglio nazionale del notariato svolge l’attivita’ di cui al comma 1 nel rispetto dei principi di cui agli articoli 12 e 50 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e delle regole tecniche di cui all’articolo 71 dello stesso decreto e predispone strumenti tecnici idonei a consentire, nei soli casi previsti dalla legge, l’accesso ai documenti conservati nella struttura di cui al comma 1.”
Dovendosi osservare le norme prescritte dalla legge notarile per gli atti notarili, in quanto applicabili, pare potersi sostenere che ovviamente il Segretario non potrà avvalersi della struttura predisposta e gestita dal Consiglio nazionale del notariato, ma dovrà conservare il contratto secondo i principi dell’art. 60 del d.lgs 82/2005 e dell’art. 71 dello stesso decreto.
Per quanto concerne il repertorio la normale prudenza, considerati i tempi che corrono, spinge a rimanere fermi alla forma cartacea.
In conclusione, purtroppo, si deve affermare che la situazione pare ancora molto magmatica e caratterizzata da grande incertezza, richiedendosi quindi un tempestivo intervento legislativo chiarificatore.
Fonte: LeggiOggi.it
News inserita il 28/03/2013 alle 12:29
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